大家好，我是中央财经大学法学院的沈建峰。很高兴有机会和大家就复工后的用工规范和风险防范做一个小小的交流，也非常感谢主办方的邀请。

我主要想谈四个方面的问题。第一是复工后，用工规范和用工风险防范问题提出的思路和背景。接下来依次根据复工的不同方式，讨论到场用工、远程工作及不能工作时，当事人之间的权利和义务配置问题。首先，我们一起来看一下，复工以后用工规范和用工风险防范问题提出的总体背景和思路。

总体思路

随着疫情防控的深入进行，恢复生产生活的问题也日益提上日程。2月12日，中央政治局在相关会议上提出了统筹疫情防控与经济社会秩序恢复的命题。随后，2月23日，习近平总书记在相关的讲话里又再次强调：在疫情形势趋缓后，如何统筹好疫情防控与复工复产，这也是很大的挑战。对于复产来讲，我们需要回答一个问题：如何统筹好疫情防控与复工复产？对这个问题，最基本的是我们应该遵守相关的规律，遵守相关的规范。在一定程度上，我们可以认为，合规才是最大的风险防范。

在这样一个总体思路之下，我们具体来看，根据现行法的规定，我们在用工的过程中，尤其是在疫情背景下复工以后用工的过程中，相关的规则、相关的权利义务应该是怎么配置的。 

到厂工作

1.在途风险：上下班途中感染新冠肺炎怎么处理？

我们先来看第一种情况，劳动者回到工厂继续工作的复工形态，它也是一种非常典型的复工形态。在以这样的形式复工的时候，我们面临的第一个，也是讨论比较多的问题就是劳动者在上下班途中，如果感染了新冠肺炎应该怎么处理？

对这个问题，我们会听到不同的意见，有人认为应该认定为工伤，也有人持反对意见。之所以有人认为应该认定工伤，是因为在现行的《工伤保险条例》第14条规定了工伤认定的各种标准，在第六项里面我们还谈到，在上下班途中如果遭受事故的话，是可以认定工伤的。所以，有人就认为在上下班途中，如果感染新冠肺炎的话，似乎也可以认定工伤。但这样一个认识是不正确的，因为在《工伤保险条例》第14条第六项里面规定的非常清楚，不是上下班途中所有遭受的事故或者伤害都可以认定工伤，而是上下班途中受到非因本人主要责任的交通事故等等。

这样一个规则，本身其实背后也隐藏着《劳动法》的一个基本的风险分配规则。也就是在途的风险，劳动者上下班途中的风险是由劳动者自己承担的，所以我们目前的主流意见认为：劳动者在上下班途中，如果感染新冠肺炎的话，它是不能认定工伤的。在劳动者不能认定工伤的背景之下，是不是说企业就没有任何责任？这样一个认识是不正确的。因为在新冠肺炎爆发以后，人社部制定过一系列的规范性文件，通过这些规范性文件，确定一些非常重要的针对新冠肺炎的特别规则。根据这些规则，劳动者在上下班途中，如果感染新冠肺炎的话，用人单位需要继续支付工资，不得解除劳动合同，不得终止劳动合同。

2.场所风险

第二个我们一起来看一下场所风险。也就是说劳动者在工作场所里面工作时，在疫情背景之下，它有哪些特别的问题呢？从现行《劳动法》规定来看，首先毫无疑问，用人单位有义务提供劳动条件和劳动保护。这首先是《劳动合同法》第38条的规定，同时《安全生产法》第17条也有相关规则。

但是针对疫情这样一个特别的情况，法律对劳动条件等也有一些特别的要求，在复工复产问题提出以后，国务院相关机构就制订了《企事业单位复工复产疫情防控措施指南》这样一个文件，文件里详细规定了在复工复产期间，用人单位应当采取保障安全的相关措施。对用人单位来讲，它所承担的提供劳动条件和劳动保护义务，应具体根据这样一个通知、指南来确定。在这个基本规则之下，我们还需要一起来回应一个目前各方面讨论比较多的问题，也就是口罩的问题。提供口罩是不是属于用人单位提供劳动条件和劳动保护应当履行的义务？

关于这样一个问题，首先应当比较明确的是，口罩不属于生产条件。因为不是在所有生产的时候都必须戴口罩，更多的是它和生产没有必然的联系。但这样一个基本原则有一个小小的例外，那就是对一些特殊的行业来讲，卫健委在此前专门制定过一个关于《新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南》的文件，文件里也提到，有一些职业或者行业在工作的时候应当佩戴口罩。如果有这样规范性文件有特别的要求，特殊行业、特殊职业，比如说快递小哥等，他们应当佩戴口罩才可以工作。在这样的情况下，口罩将会成为生产条件。用人单位应当为这样的员工配发口罩。

我们还有一个建议:对有能力的企业来讲，还是尽量为员工配发口罩。主要原因在于，一方面，我们应当尽可能采取措施,防止疫情传播和疫情爆发的风险；另一方面，对企业来讲也涉及到一个根本性的利益，因为如果在员工中爆发疫情，员工患上新冠肺炎的话，我们接下来也会谈到，整个工作场所将会被隔离。在隔离期间，企业将不能生产，企业还需要向所有员工继续支付工资。

3.工作期间感染新冠肺炎算工伤吗？

第三个我们一起来看一下，疫情期间，员工在工作期间，如果感染了新冠肺炎，这个时候应该怎么处理？一个核心问题是，这种情况下能不能算工伤？从目前来讲，我们应区分两类人群来讨论：第一类人是履行职责的医护人员及相关工作人员。对这类工作人员，在疫情刚开始不久，人社部就专门通过相关的文件明确，他们如果在工作过程中患新冠肺炎的话，应当是认定为工伤。除了认定工伤以外，我们看到这些医护人员在一定程度上都属于白衣战士，所以，退役军人事务部、中央军委总政治工作部在此后又专门制定文件规定，这些人员在工作过程中，如果出现了死亡情况的话，甚至可以认定为烈士。这是第一种人群，医护工作人员和相关工作人员。

第二种主要涉及到其他普通劳动者。对于他们来讲，能不能认定工伤呢？在理论和实践上，目前主要有两种意见：第一种意见是说非工伤。因为我们刚才谈到，认定工伤的条件是工作时间、工作地点和工作原因，这里的工作原因主要指的是工作本身所潜在的，本身固有的伤害风险。所以，疫情这样一个情况或者肺炎这样一个病毒，并不是工作本身潜在、本身就有的一种工作风险，按照这样一个思路，如果在工作期间，患上新冠肺炎，是不能够认定工伤的。这是第一种意见，理论和实践中间都出现了。

与此不同的是在一些地方的规范性文件里面出现了另外一种观点，也就是说，其他工作人员在工作过程中间，如果遭受到新冠肺炎的侵害，也应该可以认定工伤的。比较典型的主要是浙江高院的相关解答，还有湖南高院的相关解答。对于第二种观点来讲，它可能更多地考虑社会效果，保护劳动者权利这样一个基本诉求。

当然，对持第一种观点的同志来讲，他觉得如果新冠肺炎这样一种病都可以认定工伤的话，工作期间得了流感或者其他流行性的疾病是不是也可以认定工伤了？这个和我们一直以来认定的工伤实践是不相一致的。听起来好像两种观点的差异非常大，但事实上，从实际效果来讲，差异其实并没有那么大。因为我们看到，即使不认定工伤，在劳动者感染新冠肺炎的情况下，首先第一个医疗相关费用，根据财政部等此前的答复，患者个人负担的费用是由财政来兜底的，所以财政会负担，同时医疗保险业也会负担。除此之外，刚才我们也谈到，在患新冠肺炎期间，工资是照发的。所以劳动者的医疗问题和工资问题不管认定工伤与否都能得到解决，而认定工伤以后，其实劳动者的主要权利也主要体现在了所谓的工伤保险待遇，一个是工资要照发，另外一个是治疗费用由工伤保险基金来承担。

4.用工场所管理不到位导致疫情爆发的责任

最后一个在到厂工作的问题，我们要讨论的是，如果用人单位由于场所管理不到位导致新冠肺炎传播，它的法律责任问题。首先，比较明确如果出现这样的问题，根据《传染病防治法》第41条规定，将会导致整个工作场所被隔离，在工作场所隔离以后，企业自然就不能继续生产了。在不能继续生产的情况下，按照《传染病防治法》第41条第二款的规定，用人单位还应当继续给劳动者发放工资。

除此之外，根据《传染病防治法》、《突发事件应对法》及《突发公共卫生事件应急条例》的规定，还可能产生其他的民事赔偿责任、行政处罚甚至刑事责任。因此，在到场工作这样一种复工形态之下，用人单位一定要做好用工场所的管理，按照相关文件做好相关保护工作，这是我们谈到的第一种情况，到场工作时的用工规范和风险防范问题。

远程工作 

第二种复工的形态是远程工作。劳动者不用到工作场所，而是在家中通过电话、网络、视频等方式完成自己的工作。在这种工作形态里，它的相关法律风险或者用工规则主要涉及到这么几个方面，我们一起来看一下。

1.远程工作、居家工作视为正常工作

第一，我们应当确立一个观念。企业职工根据用人单位要求，通过网络、电话等方式完成工作任务的情况下，被视为一种正常的工作和正常的劳动，职工有权主张正常的报酬，用人单位有按照正常工资标准来支付劳动报酬的义务，这是一个前提和基本规则。

2.生活和工作场合混同的法律风险

在这样一个规则基础上，我们讨论一下，远程工作时特殊的法律风险问题。因为我们看到，在远程工作的情况下出现了一个很特别的现象，劳动者的生活场所和工作场所合二为一了。在工作场所和生活场所合一的情况下，将会出现这么几个法律风险：

第一个风险是工作量的管理问题。劳动者在家里工作，他每天工作了多长时间，这个没有办法通过传统考勤等来实现。接下来就会出现加班的问题，是不是工作已经超过了8小时，可能需要主张加班费，这是一个可能出现的特别的问题。

第二个特别的问题是保密问题。因为劳动者不在单位里面工作，可能把相关的资料、相关的文件带回家里，在这样的情况下，会不会出现泄密或者丢失的情况，这是第二个可能的特别风险。

第三个虽然不多发生，但事实上争议比较大，而且备受社会关注。在家工作期间，如果发生猝死或者因病死亡，这样的情况应该如何处理？能不能认定工伤？为什么会提出工伤的问题，因为《工伤保险条例》第15条规定了一些视同工伤的情况。而视同工伤的情况里面，第一种情况就是在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，或者因病在48小时内经抢救无效死亡的情况。对这样一种视同工伤的情况来讲，它的构成要件是工作时间、工作岗位加立刻死亡或者48小时内死亡。但是，在工作场所和生活场所混同的情况下，一个很大的问题是劳动者在家居留期间，如果猝死了到底是处在工作时间还是非工作时间，到底是在工作场所还是非工作场所，这是一个非常核心的问题，因为它直接涉及到能不能认定工亡的问题。

 3.远程劳动时的用工管理更新

面对这样一些法律风险，我们的基本建议主要是，对企业来讲，应更新适用于远程工作的用工管理制度和用工管理方案。总体上，第一个是技术引发的问题还是应该考虑通过技术来解决，企业也可以通过计算机技术，通过互联网技术来实现考勤，来实现对是否处于工作状态认定。比如说可以实现远程打卡，我们可以建立时间账户等等这样的技术，来区分工作时间和非工作时间的问题。

第二个，对企业来讲，应该逐步完善远程办公情况下的用人单位规章制度。因为我们传统的用人单位规章制度，主要是针对进入企业以后工作的情况下，它的相关行为规则。对于远程工作这样一种日益常见的工作形态来讲，应考虑制定专门的用人单位规章。

4.众包或者其他平台用工形式的引入

接下来我们讨论一个和疫情相关，但是又更加面向未来和一般化的问题。也就是众包和其他平台用工形式的引入。我们知道随着互联网技术的发展和计算机技术的发展，劳动世界已经发生了很大的变化，工业革命以后，我们将发生一次新的劳动世界的变化，我们称之为劳动4.0。过去的几年里，我们国家平台经济、平台用工和众包用工的现象发展得非常快，这是我们已经有的大背景。

在疫情的影响之下，一方面，我们看到已有的平台用工的形式，给我们解决目前的困境提供了很多机会。另一方面我们看到，疫情催生之下，很多企业也在积极研究、积极研发，进一步推出新的平台用工形式，推出新的众包用工可能性。所以，可以预判，在疫情结束之后平台用工、众包用工可能会得到进一步的发展。在疫情期间，在一定程度上我们是在被动地使用平台用工，但接下来我们应该慢慢去主动适应这样一种平台用工的形态，它是一个大的趋势。

就当下来讲，我们应该了解平台用工或者众包用工的法律关系形态。目前，认定劳动关系的时候，根据人社部在2005年颁布的第12号文件的要求，认劳动关系应该满足劳动者服从命令、听从指挥、遵守规章这样的基本要求，并且是提供有偿劳动。

在平台用工的背景之下，我们看到劳动者可以选择工作，也可以拒绝接单，劳动者可以给这个企业工作，也可以给那个企业工作，甚至对他来讲，工资收入已经不是收入的主要来源了，还有一个就是他不再进入到企业里面，他加入到用人单位这样的组织中的要素也在下降。所以一直以来，我们尽管有很多争论，但主流的裁判实践认为，平台用工的背景之下，这种劳动力提供者和平台之间可能在很多时候是不存在劳动关系的。

但我们也看到，在平台企业里面，这些劳动者如快递小哥等等这些人，在一定程度上，他们的工作条件确实不是特别理想的。更重要的是如果没有缴纳社会保险，他还有一个未来的问题，老了以后的养老问题。一直以来，理论界有不同的声音，实践部门也一直在研究，如何解决这样一些最弱势群体、劳动力提供者的社会保护问题。

从未来来讲，可能我们会形成一种介于劳动关系和非劳动关系用工的中间形态，类似劳动者或者类似劳动关系的这样一些法律规则。基本的思路就是，劳动法上的一些保护应当适用于这些人，比如说最低工资、工伤等等这样的问题。在疫情之下，当然对于企业来讲，我们也需要思考，随着政策的变化，我们如何进一步地规范平台用工或者远程用工现象。

不能工作

1.劳动者不能工作

最后一个，我想和各位分享的是不能工作的情况。在疫情影响之下，可能劳动者不能进入企业来提供工作，企业也可能因为种种原因，没有办法或者不能、或者不想接受劳动者的劳动。在这样的情况下应该如何处理？

因为不能工作的原因各不相同，我们需要区分不同的情况来考虑。首先，看一下劳动者不能工作的情况。对于劳动者不能工作，核心是两个问题，一个方面是它的工资还能不能主张，另一方面是它的劳动关系能否继续存续。可能对好多人来讲，不劳动当然就不能得到工资，这是一个纯粹的市场交换的观念。但我们知道，对《劳动法》来说，它的观念不仅是市场交换的，它的观念还有弱者保护，它的观念还有劳动关系是一种非常特别的、持续性的法律关系，当事人之间有较强的信赖和保护色彩，它的观念还有用人单位掌握市场机会，所以用人单位应当承担经营风险等等这样一些想法。因此，在这样一个背景之下，在劳动者不能劳动的时候，我们可能需要分情况讨论，它是不是一定不能拿到工资，并且用人单位可以解除劳动合同。

我们首先看到第一种情况，在疫情之下，劳动者不能提供劳动，是因为他患有新冠肺炎，他有疑似或者他被政府采取隔离措施，在这样的情况下，我们已经多次重复，劳动者虽然没有提供劳动，但是用人单位第一依然应该继续发放工资。第二不得解除劳动合同。第三劳动合同在此期间如果到期了，用人单位也不能终止劳动合同。

与此不同的是，在新冠肺炎疫情期间，劳动者因为其他疾病不能提供劳动，在这样的情况下，虽然有新冠肺炎疫情这样一个大的背景，但是他依然是一种普通的疾病状态，在劳动者发生疾病后，我们应该适用病假规则。

第三种情况主要涉及劳动者因为其他的一些事由不能提供劳动的情况。因为我们知道，劳动者首先是一个劳动力提供者，同时还是一个社会人，他有社会关系，有亲戚、有朋友，更重要的他还是一个家庭人，他有家人、有孩子、有老婆需要照顾，所以在这样的背景之下，照顾家人，这社会交往的需求和劳动者作为一个劳动力提供者的需求就会发生冲突。所以，对现行《劳动法》来讲，它需要协调这种冲突。协调这种冲突的基本制度设计是事假制度。我们国家《劳动法》虽然没有完整的事假制度，但《劳动法》的实践，包括目前用人单位的用工管理过程中是有大量的事假规则存在的。在新冠疫情期间，如果劳动者因为家人需要照顾，因为其他的一些原因，包括因为路程延误没有办法及时返岗，出现这样情况的时候，原则上应该是适用事假规则。当然，这里强调原则上，是因为我们有一些地方，它通过地方性的文件做了特别的规定，比如说在北京有一个特别的规则。

在这样的规则前提下，劳动者如果是事假的话，它可以照顾家人，同时会丧失工资的请求权或者工资会减少。怎么样去解决这个困境？在各地的实践里面，包括在理论上我们也推荐一个新的方案，就是劳动者如果出现需要照顾家人或者延期返岗的情况下，可以安排劳动者休年假，带薪休假。这是我们谈到的劳动者不能劳动的第三种情况。

劳动者不提供劳动的第四种情况，就是拒绝复工。除了上述的正当理由之外，以其他原因拒绝复工的情况下，用人单位应该是和劳动者协商，形成一个新的安排。如果不能形成一个新的安排，应当劝说劳动者复工。如果劳动者还不能复工的话，其实用人单位就可以以旷工为由，根据用人单位的规章来解除劳动合同了。   

 2.单位不接受工作

接下来，我们重点讨论因用人单位的原因导致不能工作的情况。劳动者的劳动以用人单位安排劳动为前提条件，如果用人单位不接受劳动者劳动的话，这个时候虽然劳动者没有提供劳动，我们不能简单地说，他没有提供劳动所以不能领工资。因为劳动存在于人的身体之内，他没有劳动他不是省下来了，日子过一天就浪费一天。所以，在这样的背景之下，我们看到《劳动法》上有一些特别的规则。具体来讲，如果用人单位正常开工，但基于经济考虑，基于其他原因不接受劳动者劳动，不安排劳动者劳动，我们在理论上称之为陷入了受领迟延。用人单位陷入受领迟延的情况下，它应当向劳动者支付正常的工资，这是用人单位不接受劳动时的基本规则。

3.单位延迟复工、停产停业

与此不同的是第二种情况，用人单位在客观上停产停业了，或者因为政府的管制要求，或者因为没有原料、道路中断等等原因停产停业了。在这样的情况下，劳动者没有提供劳动的时候，怎么样处理？

现行法从1995年以来就形成了一个基本的规则，这个规则的内容第一个是：企业停产停业如果在一个工资支付周期之内，应当支付正常的工资，虽然劳动者没有劳动。企业如果停产停业，超过一个工资支付周期的，劳动者提供正常劳动的企业，应当继续支付工资，只不过工资已经不是正常工资了，而是按照不低于当地最低工资标准的标准来支付。

在企业停产停业超过一个工资支付周期，并且劳动者没有提供劳动的情况下，对企业来讲，它就不再需要支付工资。但是，按照相关的规则，它应当继续向劳动者发放生活费，这个生活费的标准在各地不太一样。一般情况下应当是最低工资的80%，这是我们谈到停产停业时现行法的基本规则。

在疫情期间，人社部的相关文件也基本上延续了这样一个规则。疫情导致停产停业的情况下，也是按照上述规则在处理，但事实上这样一个规则，给用人单位多少是带来很大的负担。因此，在各地，在现行法的框架下提出了一些替代性的规则，比较典型的是根据《带薪休假条例》第5条的规定，单位可以根据生产工作的具体情况，并考虑劳动者本人的意愿，统筹安排职工年休假。

4.其他替代措施  

在疫情的背景之下，因为影响时间太长，影响面比较广，为了劳动者和用人单位能够同舟共济、共渡难关，我们看到在人力资源管理的实践中，也是在法律的实践中慢慢出现了一些其他的解决不能工作时的替代措施。在这些替代措施里面有两种非常值得关注的，第一种是综合计算工时制度的运用。要想理解综合计算工时，先理解我们国家工时制度的基本情况，我们正常的工时是每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，如果超过了就应该支付加班费，这是正常的工作时间制度。但在企业的生产过程中，我们会看到一些特别的企业形态或者经营需要，比如说船员需要出海，出海一两个月才能回来，所以在出海期间，给他放周休日也没有地方休息。

为了满足这样的需要，在现行的《劳动法》上，在刚才谈到的每天8小时，每周40小时的工作制之外，增加了一种综合计算工时的制度，按照这样的制度，不再以每天为工时的计算单位，而是以周、月、季度和年为工时计算的周期。只要在一年里，一周里、一月里或者一个季度里，没有超过相关的工时总量，员工将不再受到每天8小时，每周40小时工作时间的限制。它是一种集中工作和集中休息的工时安排形态。

在新冠疫情导致没有办法工作的时，我们也期待着恢复正常以后，能够撸起袖子加油干。考虑到这样的需求，大家就在考虑可否在不能工作期间，我们把它作为休息时间，等到正常生产能够实现以后，我们集中来工作。这也是一种集中工作、集中休息的想法，其与综合计算工时是相匹配的。所以，在这样一个背景之下，出现了一个新的用工方案，通过综合计算工时运用以解决目前的用工困境。在此，希望各位理解，综合计算工时的运用，需要经过行政审批，因为这个不是特别正常的一种工作状态。为了防止滥用，我们一直以来都以经过人社部门审批作为使用这种工时的前提条件。

除此之外，我们还有第二种，目前讨论比较多的替代现象，解决不能工作时困境的制度安排，把它称之为共享员工的现象。我们看到这样一个新闻。因为一方面餐饮业会发生人员聚集，目前基本上都没有办法实现复工，另一方面，因为疫情大家都没有办法出门，导致快递需求的增加。在这样一个背景之下，广大的企业发挥聪明才智，我的人用不了你又需要人怎么办？我把我的人借给你来使用，这个被称之为“共享员工”。当“共享员工”这样一种现象出现以后，一开始很多人心里有疑惑，认为这样一种用工形态是不是合法合规？因为按照劳动法的传统观念，劳动关系具有一定的人身依附的色彩，所以原则上必须是用人单位来用工。但事实上我们发现，在传统的劳动法的实践中，这样一种现象已经由来已久，在很多企业、尤其是企业集团，还有连锁性的企业，都会出现我们称之为借调的现象。这样的现象如何和我们刚才谈到的只能给特定人工作相协调？协调的根本在于劳动者同意。所以在劳动者愿意的情况下，好像把他安排到别的单位工作，没有侵害任何人的利益，所以这样一种形态在此前的实践中也没有问题。只不过目前在疫情的背景之下，它是大规模借调，我们会有一些小小的担忧。但事实上，我们发现它是一种调剂余缺，解决目前困境的很好方案。

对共享员工来讲，他的操作主要有如下几个要点：

第一，应理解它的本质是一种借调现象，对劳动者来说他的劳动关系还在原用人单位，并没有发生变化；他的实际用工单位只是借用单位，只是在一段时间里使用他的用工主体。

第二，因为劳动关系还在原用人单位，所以原用人单位、也即“出借”单位应承担劳动关系中用人单位的基本义务，包括发工资、交社保、保障休息休假、福利待遇等等。对用工单位，也即“借用单位”应当尽到劳动保护义务，并有权使用劳动者，进行用工管理。

第三，在用工单位和用人单位之间，应通过协议来明确双方的权利和义务。

第四，也是最重要的，在这样一种借调的法律关系或者共享的法律关系里，原用人单位必须不能据此营利，必须不是以经营人力资源或者以营利为目的来进行劳动者的借出。为什么要强调它？因为我们还有另外一种制度叫劳务派遣，在劳务派遣制度里，也是用人单位把自己的员工派到第三方，派到别人那里去工作，出现了用人单位和用工单位分离的现象，它和借调非常的像，或者借调和它非常的类似，但对劳务派遣来讲，因为派遣单位本身是通过派遣劳动者营利的，它在居中获利，所以它可能会出现导致劳动者利益侵害的风险。一直以来，在劳动合同法上，我们有专门的限制劳务派遣的制度。在共享员工的情况下，如果用人单位通过把员工派到第三方而获利的话，其实就变成了劳务派遣。所以，对共享员工来讲，认定它是不是合法的最根本的标准在于用人单位不得经营也不得从中获利，这是我们谈到的第二个替代措施，叫共享员工。

对于不能工作时的问题我们就谈这些，整个课程的内容也就谈这些。希望对于各位接下来的工作有所启发，好，感谢各位。

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                                                                           转自：中国互联网协会